Rechtsformen

Gründungsformalitäten

GbR

• Gesellschaft bürgerlichen Rechts
• Mindestens zwei Gesellschafter
• Gesellschaftsvertrag grundsätzlich ohne notarielle Beurkundung und Anmeldung zum Handelsregister ausreichend.
• Ausnahme: wenn Einlage oder Leistung formbedürftig ist, z.B. bei Einlage eines Grundstücks in die GbR. Tritt in der Praxis häufig als Kleingewerbe auf. Wird Handelsgewerbe betrieben, entsteht OHG, (Typenzwang).

OHG

• Offene Handelsgesellschaft
• Gesellschaftsvertrag von mindestens zwei Personen, um gemeinsam ein Handelsgewerbe zu betreiben.
• Soweit Handelsgewerbe betrieben wird, liegt OHG zwingend vor (Typenzwang). Wird kein Handelsgewerbe betrieben, ist zur Entstehung der OHG die Handelsregistereintragung (konstitutiv) notwendig. Andernfalls besteht eine GbR.
• Anmeldung zum Handelsregister durch alle Gesellschafter in öffentlich beglaubigter Form, d.h. Notar, erforderlich. Nach dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), muss eine inländische Geschäftsanschrift dem Handelsregister mitgeteilt werden.

KG

• Kommanditgesellschaft
• Zwei Gesellschafter erforderlich: ein Kommanditist und ein Komplementär.
• Gesellschaftsvertrag auf Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet.
• Grundsätzlich keine Form für Gesellschaftsvertrag erforderlich. Ausnahme: wenn Einlage oder Leistung formbedürftig, z.B. bei Einbringung von Grundstücken in die KG.
• Anmeldung der KG durch alle Gesellschafter (Kommanditisten und Komplementäre) zur Eintragung ins Handelsregister in öffentlich beglaubigter Form (Notar). Eintragung ins Handelsregister konstitutiv, wenn: kein Handelsgewerbe betrieben, Kleingewerbetreibende oder Land- und forstwirtschaftliche Unternehmen.

GmbH & Co KG

• Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Compagnie Kommanditgesellschaft
• Gründung einer KG und Gründung einer Komplementär-GmbH erforderlich.
• Gesonderte Anmeldung der GmbH (durch Geschäftsführer) und der KG (durch sämtliche Gesellschafter, d.h. auch durch Komplementär-GmbH vertr. d. ihren Geschäftsführer) zum Handelsregister in öffentlich beglaubigter Form (Notar).

GmbH

• Gesellschaft mit beschränkter Haftung
• Gründung durch einen oder mehrere Gesellschafter.
• Notarielle Beurkundung der Satzung erforderlich.
• Eintragung ins Handelsregister konstitutiv. Rechtslage nach MoMiG (am 1.11.2008 in Kraft).
• Bei Bargründungen von maximal 3 Gesellschaftern und maximal einem Geschäftsführer Verwendung eines dem Gesetz beigefügten Musterprotokolls zulässig. Protokoll vereint Satzung, Geschäftsführerbestellung und Gesellschafterliste. Notarielle Beurkundung weiterhin erforderlich! Nachteil: Protokoll, das als Anlage zum GmbHG vorhanden ist, darf nicht auf individuelle Bedürfnisse der Gesellschafter (Anteilsvinkulierungen zustimmungspflichtiger Geschäfte für Geschäftsführer, Bestellung mehrerer Geschäftsführer) angepasst werden. Es muss 1:1 übernommen werden.
• Verwaltungsgerichtliche Genehmigung, z.B. gewerbliche Erlaubnis nach MoMiG keine Voraussetzung für Handelsregistereintragung (aber weiterhin für Aufnahme der Tätigkeit).
• Bei der Anmeldung zum Handelsregister muss eine inländische Geschäftsanschrift mitgeteilt werden.

Kapitalausstattung und Art der Einlagen

GbR

• Kein Mindestkapital.
• Keine Einlagepflicht.
• Einlagen in Form von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen möglich.
• Einlagen = Gesellschaftsvermögen zur Gesamthand, d.h. Gesellschafter kann mangels gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung oder Beschluss nicht darüber allein verfügen.
• Keine Buchführungspflicht (insb. Bilanz), außer wenn gewerbliche Tätigkeit oder land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit und Umsatzgrenze von 500.000,00 EUR oder Gewinnschwelle von 50.000,00 EUR überschritten.

OHG

• Kein Mindestkapital.
• Einlagen in Form von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen.
• Vermögen der OHG ist Gesamthandsvermögen, nicht Vermögen der Gesellschafter.
• Buchführungs- und Bilanzierungspflicht.

KG sowie GmbH & Co KG

• Komplementär: kein Mindestkapital, Einlage in Form von Geld-, Sach- oder Dienstleistungen.
• Kommanditist: kein Mindestkapital, keine Mindesteinzahlung bei Handelsregisteranmeldung, aber Bezifferung der Hafteinlage in Geld. Hafteinlage muss bilanzierungsfähig sein.
• GmbH & Co KG wie KG. Komplementär GmbH muss jedoch auch Vorschriften für GmbH beachten.
• Beide Gesellschaftsformen haben Buchführungs- und Bilanzierungspflicht.

GmbH

Mindestkapital

• 5.000,00 EUR.
• Geschäftsanteile müssen nach MoMiG lediglich auf volle Euro (statt wie nach altem Recht auf 100 EUR) lauten.
• Mindestgeschäftsanteil eines Gesellschafters: 1 EUR. Bei der Einmann-GmbH Mindesteinzahlung von 50% des Stammkapitals. Sicherheitsleistung für ausstehenden Betrag nach MoMiG nicht mehr erforderlich.
• Im übrigen auf jede Geldeinlage Mindesteinzahlung von ¼ des Gesamtbetrags, soweit GmbH über 25.000 EUR Stammkapital verfügt.
• Bei GmbHs mit weniger als 25.000,00 EUR Stammkapital Volleinzahlung für Anmeldung zum Handelsregister erforderlich. Nach Inkrafttreten von MoMiG damit: Unternehmergesellschaft mit Stammkapital in Höhe von (mindestens) 1 EUR bis 24.999,00 EUR möglich. Problem: 1 EUR-GmbH bereits bei Gründung überschuldet und insolvenzreif, da allein Gründungskosten ca. 260,00 EUR betragen.
• Stammkapital sollte Gründungskosten decken. Gesellschaft mit weniger als 25.000,00 EUR Stammkapital muss den Zusatz „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“ zwingend führen.
• Ferner zwingende Thesaurierungspflicht, d.h. ¼ des (um einen etwaigen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten) Jahresüberschusses ist zwingend in eine gesetzliche Rücklage einzustellen. D.h. Gewinne dürfen nicht voll oder gar nicht an Gesellschafter ausgeschüttet werden, Geschäftsführergehälter dürfen nicht unangemessen sein. UG kann, ist jedoch nicht verpflichtet, das Stammkapital auf 25.000,00 EUR zu erhöhen, um normale GmbH zu werden. Soweit sie Stammkapital auf 25.000,00 EUR erhöht, entfällt die Thesaurierungspflicht.
• Ferner nach MoMiG Möglichkeit des sog. „genehmigten Kapitals“ bei GmbH, d.h. Geschäftsführung kann in der Satzung oder per Satzungsänderung von den Gesellschaftern ermächtigt werden, innerhalb eines Zeitraums von höchstens 5 Jahren nach Eintragung der GmbH ins Handelsregister das Stammkapital um bis zu insgesamt 50% des bei Ermächtigung vorhandenen Stammkapitals zu erhöhen. Finanzierung der GmbH kann damit flexibel - entsprechend den Finanzbedürfnissen - gestaltet werden. Für Gesellschafter ist Ermächtigung riskant.

Art der Einlagen

Geldeinlage oder Sacheinlage, soweit in Satzung vorgesehen.

• Sacheinlage
  • Ausgeschlossen bei Unternehmergesellschaft.
  • Die Sacheinlagevereinbarung muss in der ursprünglichen Satzung oder i.d.R. einer Kapitalerhöhung erfolgen. Sie verpflichtet Gesellschafter, der GmbH Gegenstände zu übertragen, oder ihr ein Nutzungsrecht daran einzuräumen.
  • Erforderlich: Sachgründungsbericht, der den Wert der Sacheinlage erläutert.
  • Hintergrund: reale Kapitalaufbringung
  • Gegenstand der Sacheinlage: nur verkehrsfähige Vermögensgegenstände mit einem feststellbaren wirtschaftlichen Wert, die endgültig zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen können.
  • Nicht einlagefähig: Ansprüche auf Dienstleistungen.
  • Einlagefähig: Sachen (Maschinen, Kraftfahrzeuge, Immobilien, Unternehmen bzw. deren Materialbestand) und Rechte (Immaterialgüterrechte, z.B. Urheberrechte und Marken, Erfindungen, Lizenzen an Schutzrechten, Know-how). Bei Rechten, z.B. Nutzungsrechte aus einer Erfindung, muss deren Nutzungsdauer (feste Laufzeit; keine unbefristete Rechtseinräumung) feststehen. Darüber hinaus muss der Erwerb solcher Nutzungsrechte vom Unternehmensgegenstand der GmbH gedeckt sein.

• Verdeckte Sacheinlage
  • Definition der verdeckten Sacheinlage = Gesellschafter zahlt Einlage in bar, überlässt aber der GmbH Gegenstand, für deren Überlassung GmbH an Gesellschafter bestimmten Geldbetrag bezahlt, d.h. Bareinlage fließt im Ergebnis zurück an Gesellschafter, GmbH behält Gegenstand.
  • Rechtslage nach MoMiG: Die verdeckte Sacheinlage wird nach MoMiG milder, als nach altem Recht sanktioniert. Der einlegende Gesellschafter muss - anders als nach altem Recht - seine Einlage nicht zwei Mal erbringen, vorausgesetzt der eingelegte Gegenstand ist werthaltig. Der Gesellschafter muss nur die Wertdifferenz zwischen der zunächst geleisteten Bareinlage und dem Wert des bei der GmbH verbliebenen Gegenstandes ausgleichen. Beispiel: Bareinlage 50.000,00 EUR in GmbH erfolgt. Dann Verkauf des PKW des Gesellschafters an GmbH für 50.000,00 EUR. PKW jedoch lediglich 30.000,00 EUR wert. Gesellschafter (und subsidiär Mitgesellschafter) muss nur noch 20.000,00 EUR einlegen (Anrechnungslösung). Die Anrechnung erfolgt erst nach Eintragung der GmbH ins Handelsregister. Darüber hinaus sind nach MoMiG, die der verdeckten Sacheinlage zugrundeliegenden Verträge (im Beispiel der Kaufvertrag und die Übereignung des PKW) wirksam. Nach altem Recht (vor Mo-MiG) bewirkten verdeckte Sacheinlagen -anders als „echte“ Sacheinlagen - keine Erfüllung der Einlagepflicht. Der Gesellschafter musste daher nochmal 50.000,00 EUR einlegen, wobei der Kaufvertrag mit der GmbH über den PKW nichtig war. Relevant war diese Rechtsfolge insbesondere in der Insolvenz der GmbH, weil der Insolvenzverwalter nochmalige Zahlung der Einlage verlangte. Die alte Rechtslage zur verdeckten Sacheinlage ist u.U. nicht völlig überholt. Bei der UG (haftungsbeschränkt) besteht das Risiko, dass die alte Rechtslage im Falle einer verdeckten Sacheinlage weiterhin greift, weil in der UG keine Sacheinlageleistung zulässig ist. § 19 Abs.4 GmbHG, der die geltende Anrechnungslösung enthält, setzt jedoch voraus, dass Sacheinlagen überhaupt zulässig sind. Die Entwicklung der Rechtssprechung zu diesem Thema muss abgewartet werden.

• Hin- und Herzahlungen von Darlehen der Gesellschaft an Gesellschafter
  • Gewährt die GmbH dem Gesellschafter ein Darlehen und erfüllt er mit der Darlehenssumme die Einlage, gelten ähnliche, jedoch nicht identische Grundsätze, wie bei der verdeckten Sacheinlage.
  • Beispiel: Die GmbH gewährt Gesellschafter Darlehen in Höhe von 50.000,00 EUR. Gesellschafter erbringt dann Bareinlage von 50.000,00 EUR in die GmbH. Die GmbH hat damit die 50.00,00 EUR wirtschaftlich nicht erhalten, weil sie deren Einlage vorfinanziert hat. Sie verfügt lediglich über eine Forderung auf Rückzahlung des Darlehens gegen den Gesellschafter.
  • Regelung nach MoMiG: Der Gesellschafter kann seine Einlageschuld mit der Forderung der GmbH gegen den Gesellschafter auf Rückzahlung des Darlehens erfüllen, vorausgesetzt, dass der Anspruch der GmbH auf Rückzahlung des Darlehens vollwertig (d.h. Gesellschafter muss zur Rückzahlung des Darlehens an die GmbH in der Lage sein) und jederzeit fällig ist (oder durch die GmbH jederzeit -durch fristlose Kündigung des Darlehens fällig gestellt werden kann) und das Darlehen der GmbH an den Gesellschafter bei der Handelsregisteranmeldung offengelegt wird. Fehlt die Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs, muss –anders als bei der verdeckten Sacheinlage- die Einlageschuld vollständig neu erbracht werden (keine Anrechnungslösung). Nach altem Recht hatte der Gesellschafter damit seine Einlageschuld nicht erfüllt. Er musste 50.000,00 EUR erneut einlegen. Der Darlehensvertrag mit der GmbH war nichtig. Buchführungs- und Bilanzierungspflicht.

Haftungsaspekte

• GbR: Unbeschränkte unmittelbare Haftung der Gesellschafter mit gesamtem Privatvermögen.

• OHG: Unbeschränkte unmittelbare Haftung der Gesellschafter mit gesamtem Privatvermögen.

• KG sowie GmbH & Co KG: Unbeschränkte unmittelbare persönliche Haftung der Komplementäre mit gesamtem Privatvermögen als Gesamtschuldner.
  • Haftung der Kommanditisten beschränkt auf Hafteinlage, die im Handelsregister eingetragen ist.
  • Vollständiger Ausschluss der Kommanditistenhaftung, sobald Hafteinlage vollständig erbracht und nicht an Kommanditisten zurückgewährt.
  • Die Rückgewähr der Einlage durch die KG an Kommanditisten und haftungsschädliche Entnahmen können die beschränkte Haftung der Kommanditisten wieder aufleben lassen.
  • Erfasst: Jede Form der Rückgewähr vom Vermögen der KG an Kommanditisten, soweit Kapitalkonto des Kommanditisten unter den Betrag der Haftsumme sinkt. Unterbilanz (anders bei der GmbH) nicht erforderlich.
  • Beispiele: Überlassung von Gegenständen an KG ohne angemessene Gegenleistung. An KG überlassener Gegenstand daher nicht gleichwertig. Tätigkeitsvergütungen ohne klare Zuordnung als Geschäftsführungsvergütung.Gilt auch für Einlageleistungen, die vor dem 1.11.08 erfolgen, wenn Stammkapital der GmbH im Augenblick der Handelsregistereintragung nicht vollständig vorhanden ist. Relevant, wenn GmbH vor ihrer Eintragung Geschäfte getätigt hat und dabei das Stammkapital angegriffen wurde. Rechtsfolge: Persönliche Haftung der Gesellschafter für Deckungslücke entsprechend ihrer Beteiligung (Vorbelastungshaftung).

• GmbH: Trennungsprinzip: für Verbindlichkeiten der GmbH gegenüber ihren Gläubigern haftet grundsätzlich nur das GmbH-Vermögen. Keine persönliche Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen für Schulden der GmbH. Ausnahmen:
  • vertragliche Haftungstatbestände, z.B. gegenüber Banken, (soweit Banken Gesellschaftsvermögen als nicht ausreichend erachten (Problem der 1 EUR-GmbH), verlangen sie persönliche Garantien der Gesellschafter).
  • Fälle der sog. „Durchgriffshaftung“, insbesondere bei: Vermischung des Gesellschaftsvermögens und des Privatvermögens. Deliktsrechtliche Haftung, Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, z.B. beim planmäßigen Vermögensentzug zu Lasten der GmbH und zu Gunsten des Gesellschafters oder eines Dritten, Verzögerung des Insolvenzantrags zum Schaden der Gläubiger. MoMiG: Gesellschafter der 1 EUR-GmbH unterliegen grundsätzlich ebenfalls keiner persönlichen Haftung. Obige Ausnahmen gelten auch hier.

Funktionsweise Leitung und Beschlussfassung

GbR

• Gesellschafterzuständigkeit: Für Geschäfte außerhalb des Gesellschaftszwecks und Grundlagengeschäfte.

• Entscheidungsweise:
  • Beschlussfassung
  • Einstimmigkeitsprinzip.
  • Gesellschaftsvertragliche Modifizierung möglich.
  • Entspricht KG, jedoch für außergewöhnliche Geschäfte kein Gesellschafterbeschluss gesetzlich vorgeschrieben. Vertragliche Vereinbarung diesbezüglich möglich.

• Vertretung und Geschäftsführung: Nach Gesetz Leitung durch sämtliche Gesellschafter (abweichende vertragliche Gestaltung) möglich, z.B. Leitung durch einen oder mehrere bestimmte Gesellschafter, oder Vereinbarung von Einzelleitung, d.h. mehrere leitungsbefugte Gesellschafter können jeder für sich allein ohne die anderen- wirksam handeln, (dann Vertretungszusatz in Verträgen, Kündigungen etc., zur Wahrung der Schriftform erforderlich). Grundsatz der Selbstorganschaft: keine Fremdgeschäftsführung zulässig. D.h. Gesellschafter können nicht Geschäftsführung vollständig abgeben und an Dritte übertragen. Vergütung nur soweit gesellschaftsvertraglich vereinbart. Andernfalls nur Anspruch auf Aufwendungsersatz.

OHG

• Gesellschafterzuständigkeit: Beschlussfassung der Gesellschafter bei Grundlagengeschäften und außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen erforderlich.

• Entscheidungsweise:
  • Beschlussfassung: alle Gesellschafter.
  • Einstimmigkeitsprinzip, aber abweichende gesellschaftsvertragliche Regelung möglich.
  • Beschlüsse formlos möglich.

• Geschäftsführung und Vertretung: Nach Gesetz alle Gesellschafter geschäftsführungs- und vertretungsbefugt. Einzelgeschäftsführungs-und Vertretungsbefugnis, d.h. keine Mitwirkung der anderen Gesellschafter notwendig. Abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag (vgl. Ausführungen zur KG) möglich, z.B. Ausschluss einzelner Gesellschafter von der Vertretung oder gesellschaftsvertragliche Gesamtvertretung möglich. Grundsatz der Selbstorganschaft, d.h. keine Fremdgeschäftsführung-Vergütung kann vertraglich vereinbart werden.

KG sowie GmbH & Co KG

Vorteil: hohe Flexibilität der Gestaltung im Gesellschaftsvertrag.

• Gesellschafterzuständigkeit: Für Grundlagengeschäfte und außergewöhnliche Geschäfte (§ 164 HGB).

• Entscheidungsweise:
  • Beschluss sämtlicher Gesellschafter inkl.
  • Kommanditisten. Keine gesetzlich vorgeschriebene Form für Beschlussfassung, aber Regelung in Gesellschaftsvertrag empfehlenswert.
  • Laut Gesetz Einstimmigkeit für Beschlüsse, jedoch Abänderung im Gesellschaftsvertrag zulässig. Gesetzliche Berechnung der Mehrheit nach Köpfen. Gesellschaftsvertrag sieht i.d.R. Mehrheit nach Kapitalanteilen vor.

• Vertretung und Geschäftsführung: Durch Gesellschafter (Grundsatz der Selbstorganschaft). Geschäftsführungsbefugt: nur Komplementäre, nicht Kommanditisten. Komplementäre können jeweils einzeln handeln, soweit kein weiterer Komplementär einer gewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahme widerspricht. Umfang der Geschäftsführungsbefugnis: gewöhnliche Geschäfte. Vergütung für Geschäftsführung: gesetzlich nicht vorgesehen, da Geschäftsführung = Gesellschafterpflicht, d.h. besondere Art der Gewinnverteilung; keine Vergütung für Dienstleistung daher Regelung im KG-Vertrag oder per Gesellschafterbeschluss nötig.

• Beispiele möglicher vom Gesetz abweichender Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag:
  • Erweiterungen oder Einschränkungen der Zuständigkeit der Komplementäre (Zuständigkeit auch für außergewöhnliche Geschäfte, bzw. Einschränkung der Zuständigkeit auf bestimmte Geschäfte).
  • Ausschluss einzelner Komplementäre von der Unternehmensleitung. Vereinbarung der gemeinschaftlichen Gesamtleitung des Unternehmens durch alle oder mehrere Komplementäre, z.B. zwecks Sicherung der Gesellschaft gegen Einzelaktionen.
  • Nachteil: Schwerfälligkeit. Übertragung bestimmter Geschäftsführungsbefugnisse auf die Kommanditisten oder an Dritte.

• Besonderheiten der GmbH & Co KG:
  • Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis: GmbH als Komplementärin vertr. d. ihren Geschäftsführer oder Bevollmächtigte.
  • Vorteil: bei der Komplementär-GmbH können auch Dritte mit der Geschäftsführung betraut werden.
  • Nachteil: “Doppelverpflichtung“ der Geschäftsführer der GmbH: Geschäftsführer der Komplementär-GmbH muss Zuständigkeitsordnung laut GmbH–Satzung sowie zusätzlich Beschränkungen, die im KG-Vertrag der Komplementärin (GmbH) auferlegt sind, beachten. Zudem muss er nicht nur Interesse der GmbH, deren Geschäftsführung er ausübt, sondern zusätzlich Interesse der KG beachten.

GmbH

• Gesellschafterzuständigkeit:
  • (1) Zwingend für: Änderungen des Gesellschaftsvertrags, Einforderung von Nachschüssen, Bestellung des Abschlussprüfers, Erhebung der Ausschlussklage gegen einen Gesellschafter, Informationsverweigerung gegenüber Gesellschaftern, Auflösung, Bestellung und Abberufung von Liquidatoren, Umwandlung
  • (2) Abdingbar für: Feststellung des Jahresabschlusses, Gewinnverwendung, Einforderung von Einzahlungen auf Stammeinlagen, Rückzahlung von Nachschüssen, Teilung und Einziehung von Geschäftsanteilen, Geltendmachung von Ersatzansprüchen der GmbH gegen Gesellschafter und Geschäftsführer und Bestellung von Prozessvertretern, Bestellung, Abberufung und Entlastung der Geschäftsführer und Abschluss, Beendigung und Änderung des Dienstvertrags, Unternehmenspolitik und außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung, Anweisung an Geschäftsführer zur Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten.

• Entscheidungsweise:
  • In Versammlungen oder im schriftlichen Umlaufverfahren, wenn alle Gesellschafter mit Umlaufverfahren oder darin zu treffenden Beschlüssen einverstanden.
  • Einberufungspflichten, soweit Jahres- oder Zwischenbilanz nur noch Nettovermögen von 50% des Stammkapitals ausweist, Minderheit von Gesellschaftern, die zumindest 10% des Gesellschaftskapitals repräsentieren diese verlangen, wenn über Auskunfts-Einsichtsrechte Entscheidung zu treffen ist oder Einberufung im Interesse der GmbH erforderlich durch Geschäftsführer.
  • Erweiterung der Einberufungspflichten in Satzung möglich. Starker Formalismus. Verstöße gegen Zuständigkeiten, Formvorschriften über Einberufung der Gesellschafterversammlung und deren Ablauf begründen Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Beschlüsse.

• Vertretung und Geschäftsführung:
  • Durch natürliche Person. Kann auch Dritter (Nichtgesellschafter) sein.
  • Aufgaben der Geschäftsführung: Vertretung der GmbH gerichtlich und außergerichtlich. Führung gewöhnlicher Maßnahmen (Personal, Organisation, Finanzen, Umsetzung von Gesellschafterbeschlüssen), außer in Satzung Befugnis zur Führung außergewöhnlicher Maßnahmen geregelt. Grundsätzliche Weisungsgebundenheit gegenüber Gesellschaftern. Personen, die innerhalb der letzten 5 Jahren wegen einer Insolvenzstraftat im Inland oder Ausland verurteilt sind oder einem Berufs- oder Gewerbeverbot im Geschäftszweig der GmbH unterliegen, dürfen Geschäftsführung nicht übernehmen. MoMiG erweitert den Kreis der ungeeigneten Geschäftsführer und Liquidatoren, z.B. auf solche, die wegen Insolvenzverschleppung wegen falscher Angaben u.a. bei Gründung oder bei Kapitalerhöhungen oder wegen allgemeiner Straftaten mit Unternehmensbezug strafrechtlich im Inland oder wegen vergleichbarer Straftaten im Ausland verurteilt sind (insbesondere Betrug, Untreue, u.ä.).
  • Zudem Haftung der Gesellschafter für Schäden, die der GmbH durch die Auswahl eines ungeeigneten Geschäftsführers entstehen, wenn Gesellschafter bei der Geschäftsführerauswahl vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.
  • Bestellung des Geschäftsführers grundsätzlich durch Gesellschafterversammlung. Anmeldung der Bestellung und Änderungen der Vertretungsbefugnis zum Handelsregister inkl. Nachweis durch öffentliche Urkunde oder beglaubigte Abschrift (Notar). Bestellung des Geschäftsführers grundsätzlich durch Gesellschafterversammlung. Anmeldung der Bestellung und Änderungen der Vertretungsbefugnis zum Handelsregister inkl. Nachweis durch öffentliche Urkunde oder beglaubigte Abschrift (Notar).

Wettbewerbsverbot

• GbR: Ja, gem. § 112 HGB analog. Gesellschafter der GbR darf ohne Zustimmung seiner Mitgesellschafter weder Konkurrenzunternehmen gründen noch sich daran beteiligen.

• OHG: Ja, gem. § 112 Abs.1 HGB.

• KG sowie GmbH & Co KG
  • KG: Komplementäre unterliegen Wettbewerbsverbot. Vertragliche Abweichung möglich.Kommanditisten in der Regel nicht, außer Gesellschaftsvertrag sieht es vor oder falls Kommanditisten laut Gesellschaftsvertrag geschäftsführungsbefugt oder gegenüber Komplementären weisungsbefugt sind.
  • GmbH & Co KG: wie bei KG. Hält Kommanditist Mehrheit der Anteile an der Komplementär-GmbH, Wettbewerbsverbot ja, da er dann faktisch Geschäftsführung der KG beeinflussen kann.

• GmbH: Wettbewerbsverbot der Gesellschafter: grundsätzlich nein. Ausnahme: Vereinbarung in der Satzung sowie ohne Satzungsvereinbarung beim beherrschenden Gesellschafter (insbesondere Mehrheitsgesellschafter) und personalistischer Gesellschaftsstruktur (persönliche Beziehungen und Vertrauensverhältnis zwischen Gesellschaftern vorhanden) Wettbewerbsverbot stets bei Geschäftsführern und Gesellschafter-Geschäftsführern.

Beendigung

GbR

• Beendigung durch Auflösung und anschließende Liquidation.
• Gesetzliche Auflösungsgründe:
  • Gesellschafterkündigung
  • Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag möglich
  • Gesellschafterinsolvenz
  • Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag möglich
  • Privatgläubigerkündigung
  • Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag möglich
  • Tod eines Gesellschafters, Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag möglich
  • Zweckerreichung oder Zweckerreichung dauerhaft unmöglich
  • Eröffnung des Insolvenzverfahrens über Gesellschaftsvermögen
  • Zeitablauf
  • Auflösungsbeschluss

OHG

Auflösungsgründe, Auflösungsverfahren und Liquidation -> wie bei der KG.

KG sowie GmbH & Co KG

• Auflösung und anschließende Liquidation.

• KG: automatische Auflösung (mit Ausnahme der Auflösungsklage) durch: Zeitablauf; Auflösungsbeschluss (mangels Vereinbarung einstimmig)
  • Auflösungsklage beim wichtigen Grund (ultima ratio)
  • Eröffnung des Insolvenzverfahrens
  • Evtl. weitere Auflösungsgründe laut Gesellschaftsvertrag.

• GmbH & Co KG:
  • Zeitablauf
  • Gesellschafterbeschluss
  • Rechtskräftiger Beschluss über Ablehnung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse
  • Gerichtliche Entscheidung
  • Löschung wegen Vermögenslosigkeit
  • Kein Grund: Auflösung der Komplementär GmbH (vertragliche Regelung erforderlich).

GmbH

Auflösung und Liquidation, Auflösungsgründe:

• Auflösungsgründe in der Satzung: Besonders relevant: Kündigung durch einen Gesellschafter und Zeitablauf.

• Gesetzliche Auflösungsgründe:
  • Zeitablauf
  • Auflösungsbeschluss der Gesellschafter mit 3/4 Mehrheit, Satzung kann Mehrheit abschwächen oder verstärken
  • Auflösung durch Urteil (Auflösungsklage, z.B. wegen Unmöglichkeit der Zweckerreichung oder anderer wichtiger Gründe, ultima ratio, Ausschluss des Störenfrieds oder Austritt des Gesellschafters gehen daher Auflösungsklage vor)
  • Auflösung durch Verwaltungsbehörde wegen Gemeinwohlgefährdung
  • Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder Abweisung des Insolvenzantrags mangels Masse
  • Auflösungsverfügung des Registergerichts wegen Mangels der Satzung
  • Auflösung wegen Nichtzahlung (oder Sicherheitsleistung) aller Geldeinlagen, soweit alle Anteile in der Hand eines Gesellschafters innerhalb von 3 Jahren nach Eintragung der GmbH vereinigt; Löschung wegen Vermögenslosigkeit der GmbH ohne Insolvenzverfahren (kein verwertbares Aktivvermögen der GmbH vorhanden) auf Antrag oder von Amts wegen
  • Erwerb aller Geschäftsanteile durch GmbH
  • Verlegung des Satzungssitzes ins Ausland, nach MoMiG: Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland möglich

Krise und Insolvenz

GbR

Keine Krisenvorbeugungspflicht.

OHG

Grundsatz: Keine Krisenvorbeugungspflicht. Ausnahme: bei kapitalistischer OHG, d.h., bei der keine natürliche Person für Verbindlichkeiten der OHG mit ihrem Vermögen haftet, Insolvenzantragspflicht spätestens innerhalb von 3 Wochen sowie Zahlungsverbot, wenn Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung besteht (vgl. Ausführungen zur GmbH, insbesondere keine Zahlungen an die Gesellschafter, die zur Zahlungsunfähigkeit der kapitalistischen OHG führen mussten).

KG sowie GmbH & Co KG

KG: Keine Krisenvorbeugungspflicht. GmbH & Co KG: Krisenvorbeugungspflicht und Krisenbereinigungspflicht (soweit möglich) der Geschäftsführung (vgl. Ausführungen zur GmbH).

GmbH

Krisenvorbeugungspflicht und Krisenbereinigungspflicht (soweit möglich) der Geschäftsführung. Krise = Situation, in der Dritte der Gesellschaft keine Finanzierung gewähren würden.

• Krisenprävention durch:
  • ordnungsgemäße Buchführung
  • Vermeidung riskanter Geschäfte
  • Überwachung der Kreditgeschäfte, Berechnung und Überwachung des Bedarfs an liquiden Mitteln, Fortlaufende Liquiditätsplanung, Einrichtung eines Überwachungssystems

• Pflichten in der Krise:
  • Einberufung der Gesellschafterversammlung durch Geschäftsführer zwingend, wenn 50% des Stammkapitals verloren (Strafbarkeit!).
  • Bei der Unternehmergesellschaft mit weniger als 25.000,00 EUR Stammkapital laut MoMiG Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung bei drohender Zahlungsunfähigkeit.
  • Aufstellung eines Sanierungskonzepts, z.B. Personalkosteneinsparungen, Erhöhung der Kreditlinien, Veräußerung von Unternehmensteilen, Kapitalbeschaffung durch Darlehen oder im Wege der Kapitalerhöhung oder Kapitalherabsetzung + anschließender Kapitalerhöhung.
  • Zahlungsverbot „nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit“ oder der „Überschuldung“.
  • Ausnahme: Zahlung entspricht Handeln eines gewissenhaften Geschäftsleiters.
  • Zahlungsbegriff weit; erfasst jeglichen Mittelabfluss aus dem Gesellschaftsvermögen.
  • Das MoMiG erweitert das Zahlungsverbot der Geschäftsführung auf jegliche Zahlungen an Gesellschafter der GmbH, die zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH „führen mussten“, d.h. das Zahlungsverbot greift auch vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit.
  • Insolvenzantragspflicht spätestens innerhalb von 3 Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der GmbH (Verstoß = Straftatbestand) durch Geschäftsführung. Nach MoMiG: Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags auch für Gesellschafter im Falle der Führungslosigkeit der GmbH, sobald sie von der Zahlungsunfähigkeit, der Überschuldung oder der Führungslosigkeit Kenntnis erlangen.

Allgemeine Empfehlungen

• Erfüllung von Buchführungs- und steuerlichen Pflichten bei allen Gesellschaften (Anlage 1: § 34 Abgabenordnung).
• Erfüllung sozialversicherungsrechtlicher Pflichten (Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen).
• Trennung des Gesellschafts- und des Privatvermögens. Bei Anzeichen einer Krise -> fachkundigen Rat einholen zwecks Feststellung einer evtl. Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung.
• Lutter´s 10 Gebote zwecks Vermeidung der Geschäftsführer-Haftung als grobe Richtschnur. Nach MoMiG nicht nur für Geschäftsführer, sondern auch für Gesellschafter teilweise relevant.

Quelle

Andreas Redl, Ana Heymann-Lano Kanzlei Kanzlei FSR

Weblinks

• Rechtsform-Assistent
• Rechtsformen: Die wichtigsten Auswahlkriterien
• Vorlage SWOT-Analyse